【案情介绍】

《河北省减少污染物排放条例》第三十条规定：排污单位未取得排污许可证排污的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止排污，处二万元以上二十万元以下罚款。

2015年，某市检察院调取了某县环保局2012年-2013年的行政处罚案卷，发现环保局仅仅对“未报批环评文件开始建设”以及“未经环保验收就投入生产或使用”的行为实施了处罚，而对案卷中明确记录的“无排污许可证排放污染物的行为”，环保局并没有按照《河北省减少污染物排放条例》第三十条规定处以罚款。检察院认为，环保局这种“漏罚”的行为给国家造成了损失，即便按照每个企业应当罚款二万元的最低数额计算，办理这种案件达到15件，漏罚数额即达到30万元，执法人员即构成渎职犯罪。2016年3月，市检察院指派异地的某县检察院对县环保局的三名执法人员开始立案调查。受到刑事调查的三名执法人员委托了河北马倍战律师事务所为其提供法律咨询，并在审查起诉和审判阶段作为其辩护人。

【解决方案】

河北马倍战律师事务所指派律师对案件进行了深入的调查、了解和研究，在审查起诉阶段与办案人员进行了数次沟通，并提交了辩护意见。主要观点是：

一、渎职犯罪中的“经济损失”

最高人民法院、最高人民检察院2012年公布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（本文中下称“《解释（一）》”）第八条第一款规定：“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。”

由上述规定可见，渎职犯罪中的“经济损失”，仅仅是指“实际造成的财产损失”。也即，渎职犯罪中的“经济损失”就是“财产损失”。

二、“财产损失”中“财产”的形式

《解释（一）》第八条第一款规定，“经济损失”“包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等”。第二款规定，“债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。”由此可见，财产损失中的“财产”表现为开支、费用、债权等“金钱”形式。

根据传统的民法理论，财产是指财产所有人拥有的金钱、物资、房屋、土地等物质财富的总称。按照传统分类方法，财产分为动产、不动产和知识产权三类。

因此，财产不但包括金钱、物资、房屋、土地等基本财产，还包括知识产权等无形资产，以及债权等以特殊形式存在的金钱财产。

三、“财产损失”中“财产”的法律特征

辩护人认为，财产的法律特征包括：

（一）曾经客观存在

无论是有形财产还是无形财产，无论以实物形式存在还是以现金记账的形式存在，财产必须曾经客观存在过。不曾存在过的东西，肯定不属于财产的范畴。

（二）可被人类控制

从来没有被人类控制过的“物”，不属于财产的范畴。如天空中飞翔的小鸟、宇宙中的某个行星，均不属于财产。

（三）数量上可确定

财产在数量上具备确定性。即使处于蒸发、灭失期间的财产，在某一特定的瞬间，在数量上也具有确定性。凡是在数量上不能确定的，都不属于财产的范畴。

（四）有财产所有权人

无论以何种形式存在的财产，必须有财产的所有权人。所有权人的存在是“物”被称为“财产”的前提。如果没有所有权人，无论什么样的“物”，都不属于财产的范畴。

四、“应罚未罚款项”的法律性质

对照财产的法律特征，“应罚未罚款项”具有下列特征：

（一）罚款行为尚未实施，因此“罚款”并不客观存在；

（二）应处罚的“罚款”不存在，则“罚款”的所有权人当然也不存在；

（三）罚款数额可能在二至十万之间，也存在减少罚款数额或免予处罚的可能性，因此数额不能确定；

（四）即使把“应罚未罚款项”看作“罚款”，该款项的所有权也是行政相对人，而不是国家。

由此可见，“应罚未罚款项”是或然存在的款项，不是客观存在的款项，数额不能确定，不具备财产的法律特征，显然不属于“财产”的范畴。

五、“财产”的“损失”形式

财产包括金钱、物资、房屋、土地、知识产权、债权等形式。不同的财产，有不同的损失形式。

金钱、物资等动产财产的损失形式一般包括：①因人为或自然灾害等原因灭失；②因人为或自然灾害等原因减少价值；③失去所有权人控制且无法追回。

房屋、土地等不动产财产的损失形式一般包括：①因人为或自然灾害等原因减损价值；②修复财产所产生的费用；③失去所有人控制且无法追回。

动物财产的损失形式一般包括：①死亡；②因伤病等原因造成价值减损；③因治疗动物所产生的费用；④失去所有权人的控制且无法追回。

无论何种财产发生“损失”，都必须具有明确的“损失形式”。而在本案当中，并没有“损失”的任何“形式”。

综合上述意见，辩护人认为：

（一）渎职犯罪中的“经济损失”仅仅是指“财产损失”；

（二）“应罚未罚款项”中的“款项”不属于“财产”；

（三）本案中并没有“损失”的形式存在；

（四）既无“财产”存在，也无“损失”存在，“财产损失”显然也不存在；

（五）没有“财产损失”的存在，也就没有“经济损失”的存在；

（六）没有“经济损失”存在，“应罚未罚”案件的责任人显然不构成渎职犯罪。

故此，请求人民检察院对被告人张某某等作出不起诉决定。

【案件结果】

至2018年1月，检察院作出了对张某某等三人的不起诉决定。主要内容是：

经本院审查并两次退回补充侦查，本院仍然认为盐山县人民检察院反渎局认定的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对XXX不起诉。

被不起诉人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。